Regeringen har framhållit att det är angeläget att idéburna aktörer utan vinstintresse får en mer framskjuten roll som utförare inom välfärden. Det är däremot inte så lätt som det låter att åstadkomma en sådan förändring. Kommuners villighet att ingå avtal med ideella organisationer minskar sannolikt för närvarande på grund av en rättslig osäkerhet om hur EU:s upphandlingsregler ska tolkas. Medan Konkurrensverkets tolkning hindrar kommuner från att direkt ingå sådana avtal, d v s utan att genomföra en offentlig upphandling, tillåter EU-domstolens tolkning flera sådana möjligheter. Det har dock betydelse hur den nationella lagstiftaren använder det handlingsutrymme som EU-rätten erbjuder.

Den snäva tolkning som gäller i Sverige fick t ex Alingsås kommun erfara när man inledde ett s k idéburet offentligt partnerskap (IOP) med Bräcke Diakoni. Avtalet omfattade en ”vårdkedja” för äldre personer, med inriktning mot demens, och inkluderande bl a drift av äldreboende och hemtjänst. I juni 2017 yrkade emellertid Konkurrensverket vid Förvaltningsrätten i Göteborg att Alingsås kommun skulle betala fem miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket hävdade att kommunen, som inte hade genomfört en offentlig upphandling utan direkt slutit avtal med Bräcke Diakoni, därmed hade brutit mot Lagen om offentlig upphandling.

Målet, som fortfarande pågår hos Förvaltningsrätten i Göteborg, visar inte bara hur idéburna aktörers medverkan i den svenska välfärden är förknippad med rättslig osäkerhet. Det visar också på komplexiteten i EU-rättens förhållande till privata vinstintressen och den ibland alltför snäva svenska tolkningen av vad som är tillåtet.

EU-rätten och privata vinstintressen

EU-rätten grundas inte på en fastlagd politisk åskådning, men det finns en tydlig marknadslogik i EU:s grundfördrag. Att det ska råda fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital följer direkt av fördragen. Likaså följer att det ska finnas en konkurrenspolitik som innefattar ett förbud mot bl a konkurrenssnedvridande offentliga stödåtgärder. EU påstås på grund av detta ofta vara ett liberalt frihandelsprojekt.

Sanningen är dock att ett stort mått av socialt orienterad politik ryms även i marknadslogiken. EU-rätten går inte ut på att ”marknaden” ska bestämma utan på att diskriminering inte får ske av sådant som är ”utländskt” i förhållande till sådant som är ”inhemskt.” Detta har utmynnat i en doktrin om fritt marknadstillträde, som innebär att en utländsk vara, tjänst, kapitalinvestering, arbetstagare eller näringsidkare inte ska hindras eller begränsas tillträde till marknaden i något annat EU-land utan goda skäl.

EU-domstolen har varit tydlig med att detta däremot inte får underminera bredare politiska val i medlemsstaterna. Ett tydligt exempel är EU-domstolens uttalanden om den svenska spelmarknaden i målet Sjöberg och Gerdin. EU-domstolen påpekade i sin dom att kulturella, moraliska eller religiösa överväganden kan motivera inskränkningar av friheten att tillhandahålla speltjänster. Detta eftersom det kan anses oacceptabelt att tillåta att privata vinstintressen drar nytta av spelares svaghet och olycka. Sverige kunde därför inte bara begränsa anordnandet av speltjänster till statliga monopol, utan också förbehålla allmännyttiga organisationer anordnandet av sådana spel.

EU-domstolen ansåg alltså att det är tillåtet att särbehandla ideella organisationer med allmännyttigt ändamål genom att ge dessa, men inte vinstdrivande företag, rätt att bedriva viss verksamhet. Ett liknande synsätt har också anlagts av EU-domstolen i andra sammanhang. Den angav t ex i målet Sodemare m fl att en medlemsstat, vid utformningen av sitt sociala trygghetssystem, kan kräva att de privata aktörer som ska utföra sociala tjänster underkastas villkoret att de ska verka utan vinstsyfte.

EU-domstolen har också accepterat att idéburna aktörer ges offentliga uppdrag utan att det genomförs ett upphandlingsförfarande. I det italienska målet Spezzino m fl angav EU-domstolen att det stod Italien fritt att bedöma om anlitandet av frivilligorganisationer svarade mot de sociala målsättningar som eftersträvades. Det krävdes dock att dessa ideella organisationer inte genererade någon vinst, bortsett från ersättning för rörliga, fasta och löpande kostnader.

EU-lagstiftaren och den svenska lagstiftaren

EU-lagstiftaren, dvs rådet och Europaparlamentet, tycks ha fångat upp EU-domstolens ovannämnda resonemang. Enligt artikel 77 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) har medlemsstaterna numera möjlighet att under vissa omständigheter reservera kontrakt för organisationer som inte drivs i vinstsyfte. Det handlar här om en detaljerad reglering som till att börja med ansågs ha så liten praktisk betydelse att den inte borde införas i Sverige. Nu har regeringen dock föreslagit en sådan reglering för svensk del i en lagrådsremiss (18 januari 2018) om särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster, men som jag återkommer till är den inte särskilt tydlig utan överför enbart ordagrant direktivbestämmelsen till svensk rätt.

Oavsett den svenska regleringens utformning är EU-domstolens tidigare resonemang fortfarande giltiga för kontrakt som faller under det så kallade tröskelvärdet för sociala tjänster. Gränsen för att EU:s upphandlingsregler ska vara tillämpliga på sociala tjänster är att kontraktsvärdet överstiger 750 000 euro, d v s mer än 7,5 miljoner kronor enligt nuvarande valutakurs. Under detta tröskelvärde får idéburna organisationer anförtros ett uppdrag att utföra sociala tjänster av allmänt intresse, utan upphandling. Detta dock under förutsättning att den ersättning som utgår endast täcker organisationernas kostnader och uppfyller vissa andra villkor som framgår av EU-domstolens rättspraxis, t ex att samarbetet ska regleras i ett särskilt avtal.

Större klarhet behövs

Kommuner står för den största delen av den offentliga upphandlingen i Sverige. Om de juridiska förutsättningarna är oklara lär ytterst få kommuner inleda partnerskap med idéburna aktörer, även om det handlar om småskalig verksamhet. Den så kallade Reepaluutredningen rekommenderade att svenska ideella aktörer inte borde ges en särställning jämfört med vinstdrivande företag. Regeringen ansåg dock i sin lagrådsremiss den 18 januari 2018 om tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättning och skolreglerad verksamhet att idéburna aktörer inte till fullo ska omfattas av samma krav som vinstdrivande företag.

Politiska viljeförklaringar eller allmänna förenklingar i regelverket räcker dock inte om risken för överklagandeprocesser upplevs som stor. Ska idéburna aktörer spela en större roll i välfärden krävs att den svenska lagstiftaren gör som den italienska (vilket framgick av det ovannämnda Spezzinomålet) och specialreglerar situationen så att rättssäkra villkor för idéburna aktörer att medverka i välfärden läggs fast, både under och över de tröskelvärden som följer av EU:s direktiv.

En längre version av denna text har publicerats av Fores i publikationen ”I stället för vinstförbud – Bättre reglering av välfärdsföretag.”