EU:s regler om offentlig upphandling styr offentliga aktörers möjligheter att välja vem de ska köpa varor och tjänster ifrån. Detta har visat sig gälla även för köp av tjänster från statliga eller kommunala bolag, trots att dessa är en del av den offentliga verksamheten, vilket ägarna till det sydskånska avfallsbolaget Sysav har fått erfara. Frågan om ifall kommunerna måste upphandla tjänster från sitt egna bolag hanteras för närvarande av Högsta förvaltningsdomstolen. Jag vill, i två inlägg, lyfta frågor om vem som har ansvar för upphandlingsreglernas konsekvenser, och om Sysavfallet rent av kan säga oss något om EU-samarbetets utmaningar i stort? 

Under ett par veckor sommaren 2010 jobbade jag extra som receptionist på avfallsanläggningen Sysav strax utanför Malmö. En dag i den semestersömniga receptionen dök det plötsligt upp en amerikansk man i kostym. Han var på besök från Los Angeles för att studera bolagets ”waste-to-energy” lösning där avfall tas emot, sorteras och förvandlas till energi, på en och samma anläggning. Mannen pratade entusiastiskt om hur USA hade mycket att lära av europeisk avfallshantering när det gällde miljö och hållbarhet. Jag fick senare höra av en kollega att det var vanligt med besöksdelegationer från andra länder som ville lära sig mer om ”the Sysav concept”.

Sysav är ett kommunalt bolag som ägs gemensamt av 14 kommuner i södra Skåne. Bolaget är inte bara känt för sin avfallshantering, utan också som centrum för en avgörande, och utdragen, konflikt kring EU:s upphandlingsregler. Konflikten gäller frågan om offentliga aktörer får lov att anlita sina egna bolag utan att först genomgå ett upphandlingsförfarande där privata företag ges möjlighet att konkurrera om kontraktet.

Frågan kan verka smått absurd (en känsla som verkar ha delats av regeringens offentliga utredare i frågan som satte titeln: Upphandling från eget företag?! på sitt slutbetänkande) men måste förstås ur ett EU-rättsligt perspektiv.

Syftet med EU:s upphandlingsregler är att skapa förutsättningar för en gränsöverskridande handel genom att hindra offentliga aktörer från att särbehandla nationella företag. Alla offentliga köp av varor och tjänster måste därför utgå från en likabehandlingsprincip som innebär att kontraktet ska gå till det företag som bäst uppfyller kriterierna, oavsett hemland. Denna princip gäller alltså även kommunala bolag. Inget företag får särbehandlas – inte ens de företag som den upphandlande myndigheten själv äger.

Men EU har även andra regler som skyddar medlemsländernas rätt att välja hur de vill organisera sina tjänster till medborgarna. För att inte upphandlingsreglerna ska göra det omöjligt att bedriva verksamhet i offentliga bolag har EU-domstolen beslutat om det så kallade Teckal-undantaget. Enligt detta undantag behöver inte offentliga aktörer upphandla tjänster från egna bolag så länge två kriterier är uppfyllda:

• Kontrollkriteriet som handlar om att bolagets ägare måste utöva tillräcklig kontroll över bolaget för att det ska betraktas som en del av den offentliga verksamheten.
• Verksamhetskriteriet som handlar om att en majoritet av bolagets verksamhet måste rikta sig mot dess ägare.

Sysav-fallet handlar i huvudsak om huruvida bolaget uppfyller verksamhetskriteriet eftersom en stor del av dess verksamhet riktar sig till privata företag och andra kommuner än ägarkommunerna.

Fallet har en lång historia med många turer. Sedan 2008 har Sysav granskats av EU-kommissionen, högsta förvaltningsdomstolen och en statlig offentlig utredning (den så kallade OFUKI-utredningen).

Efter ett beslut om lagändring år 2012 som gjorde Teckal-undantaget gällande i Sverige omorganiserades Sysav. Bolaget delades i två delar: ett huvudbolag (Sysav AB) samt ett dotterbolag (Sysav industri AB). Tanken var att Sysav AB skulle ansvara för verksamheten som vände sig till ägarkommunerna medan Sysav industri skulle hantera den externa verksamheten. Därmed skulle Sysav AB uppfylla kontroll- och verksamhetskriteriet och kommunerna slippa upphandla avfallshanteringen. Verksamheten betraktades därmed som förenlig med upphandlingsreglerna och fallet framstod som avslutat.

Två år senare blommade konflikten dock upp igen efter en granskning av Konkurrensverket. I juni 2015 meddelades ägarkommunerna att omorganiseringen inte hade inneburit en tillräcklig separation mellan intern och extern verksamhet. Därför gällde inte Teckal-undantaget och kommunerna fick instruktioner om att snarast upphandla avfallshanteringen.

Sysavs ägare överklagade beslutet till förvaltningsrätten, och vidare till kammarrätten, utan att få gehör för sin linje. Fallet är nu tillbaka hos Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte meddelat sitt avgörande.

Vad skulle en negativ dom innebära? Vad skulle hända med Sysavkonceptet, som tydligen anses tillräckligt framgångsrikt för att till och med locka internationella besöksgrupper? Och vad skulle resultatet bli för kommunerna?

Effekterna är svåra att förutspå. Kommunerna har själva framfört att en restriktiv tolkning av Tekal-undantaget kommer göra det svårt för kommuner att bedriva offentlig verksamhet i bolagsform framöver, vilket även kommer drabba andra sektorer än avfallshantering. OFUKI-utredningen har gett stöd åt denna bedömning och vidare lyft detta som begränsning av det kommunala självbestämmandet eftersom det minskar utrymmet för kommunala aktörer att välja hur de ska organisera sin verksamet.

I del två av detta inlägg kommer jag att diskutera hur svårt det är att peka ut ansvar för dessa eventuella konsekvenser.