Rättsstaten står under hot i en rad av EU:s medlemsstater. EU förfogar över flera olika mekanismer för att försvara rättsstatenoch just nu pågår bland annat två överträdelseförfaranden mot Polen.Det är dock osäkert om EU kommer att nå framgång i detta arbete, framför allt vad gäller hanteringen av så kallade systematiska hot mot rättsstaten. Frågan bör inte underskattas: rättsstatsprincipen utgör en fundamental del av EU-samarbetet. Om den inte går att upprätthålla i medlemsstaterna är EU-samarbetet i fara.

Den polska regeringen har sedan den kom till makten 2015 antagit ett antal lagar och bestämmelser som syftar till att reformera domstolssystemet. Dessa åtgärder har fått utstå hård kritik såväl internt (polska domare och akademiker) som externt (t.ex. Venedigkommissionen) eftersom de anses hota rättsstatsprincipens ”hårda kärna”, mer specifikt, principen om oberoende domstolar och principen om ett effektivt domstolsväsende.

Inom rättsfilosofin finns det ingen entydig definition av rättsstaten, men däremot är rättsvetare och rättsfilosofer överens om att begreppet består av en ”hård kärna”. EU:s institutioner formulerar denna hårda kärna med hjälp av rättspraxis från EU-domstolen och Europadomstolen och av dokument upprättade av Europarådet. Enligt EU:s institutioner kan rättsstaten således brytas ner i flera beståndsdelar: legalitetsprincipen (vilken kräver att offentlig makt ska utövas under lagarna), möjlighet att utkräva ansvar, förekomst av en demokratisk process, rättslig förutsebarhet, förbud mot godtycklighet, oberoende och opartiska domstolar samt möjlighet till effektiv rättslig prövning, vilket innefattar respekten för grundläggande rättigheter och likhet inför lagen.

EU:s medel för att försvara rättsstaten

Av EU-fördraget framgår att EU har två specifika medel för att försvara rättsstaten. Båda framgår av Artikel 7: det ena förfarandet benämns ofta som det ”förebyggande förfarandet” (artikel 7.1) och det andra som ”sanktionsförfarandet” (artikel 7.2).

Det förebyggande förfarandet ska tillämpas då en överträdelse ännu inte har ägt rum. Förfarandet går ut på att ministerrådet (som är sammansatt av ministrar från medlemsstaternas regeringar) ska slå fast att det finns ”en klar risk för att en medlemsstat allvarligt åsidosätter” EU:s värden (rättsstatsprincipen inräknad). Eftersom det är fråga om ett utpekande (eller uthängning om man så vill) kan detta förfarande med rätta beskrivas som ett naming and shaming-förfarande.

Om en medlemsstat redan har ”allvarligt åsidosatt” EU:s värden kan man inte längre tala om en risk. Då är det snarare sanktionsförfarandet som ska tillämpas. Sanktionsförfarandet innebär i korthet att en medlemsstat riskerar att förlora rösträtten i rådet. Detta förfarande benämns ibland som den så kallade ”atombomben”, the nuclear option, eftersom det är det mest ingripande medel som EU har att tillgå.

Det är dock svårt att tillämpa artikel 7. Det förebyggande förfarandet kräver en majoritet på fyra femtedelar av medlemsstaterna i ministerrådet. Europaparlamentet ska vidare godkänna beslutet med två tredjedelar av de avgivna rösterna, som ska representera majoriteten av dess ledamöter. Sanktionsförfarandet är ännu svårare att tillämpa: det krävs enhällighet i Europeiska rådet (som till skillnad från ministerrådet är sammansatt av medlemsstaternas stats- och regeringschefer).

På grund av dessa svårigheter upprättade EU år 2014 kommissionens ram för rättsstatsprincipen. Ramen handlar om dialog mellan kommissionen och medlemsstaten ifråga. Frågan är dock om denna nya mekanism verkligen är effektiv eller om den är för ”mjuk”.

Utvecklingen i Polen

För att komma tillrätta med överträdelserna i Polen använde sig kommissionen i januari 2016 för första gången av den ovannämnda nya ramen för rättsstatsprincipen. Kommissionen inledde då en dialog med Polen och har sedan dess upprättat tre rekommendationer. Dialogen har dock inte gett effekt: hittills har Polen avfärdat kommissionens kritik. Det blev därför nödvändigt att byta strategi.

I juli 2017 inledde kommissionen även ett överträdelseförfarande mot Polen. Ett sådant förfarande syftar till att hantera specifika situationer då en medlemsstat inte har uppfyllt en skyldighet enligt fördragen. Det kan också handla om skyldigheter som följer av sekundärrätten (dvs. direktiv, förordningar eller beslut). Överträdelseförfarandet gäller den nya polska lagen om olika pensionsåldrar för domare beroende på om de är kvinnor (60 år) eller män (65 år).

Enligt kommissionen strider denna lag mot EU-rätten, specifikt mot EU-rättsliga bestämmelser om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Kommissionen anmärker även på att den polska justitieministern ges befogenhet att förlänga mandattiden för domare som uppnått pensionsålder samt utnämna och avskeda domstolsordförande. Dessa reformer hotar enligt kommissionen domstolarnas oberoende, en princip som också är skyddad genom specifika EU-rättsliga bestämmelser.

Kommissionen skickade en formell underrättelse till Polen som fick en månad på sig att svara. Eftersom Polen höll fast vid sitt svar beslutade därför kommissionen i september 2017 att gå vidare och skicka ett motiverat yttrande. I december 2017 tog kommissionen ärendet vidare till EU-domstolen och där riskerar Polen att få betala böter. Frågan behandlas fortfarande av domstolen.

I december 2017 kastade kommissionen slutligen tärningen och inledde för första gången ett artikel 7-förfarande, nämligen det ovannämnda förebyggande förfarandet. Kommissionen utfärdade då ett motiverat förslag till ett beslut av rådet om fastställande av en klar risk för ett allvarligt åsidosättande av rättsstatsprincipen i Polen. I juni 2018 diskuterade rådet frågan och det hölls då även utfrågningar med den polska regeringen. Men ännu har rådet inte fattat något beslut. Som nämnts är tröskeln hög eftersom det krävs fyra femtedelars majoritet.

Eftersom Polen inte hade lämnat några uppgifter om åtgärder för att bemöta kommissionens kritik inledde kommissionen i juli 2018 ett nytt överträdelseförfarande. Detta är intressant, eftersom kommissionen därmed kan sägas ha kopplat ihop artikel 7-förfarandet med överträdelseförfarandet. Det nya överträdelseförfarandet gäller en ny polsk lag om Högsta domstolen som sänker pensionsåldern för domare. Lagen innebär bland annat att 27 av 72 domare vid den polska Högsta domstolen kan tvingas att gå i pension. Lagen innebär också att sittande domare kan få sina mandat förlängda av den polska presidenten, men kriterierna för förlängning är oklara. Även denna lag anses stå i strid med rättsstatsprincipen.

Polen har därefter svarat kommissionen men kommissionen har funnit att kritiken kvarstår. I augusti 2018 gick därför kommissionen vidare till nästa steg och skickade ett motiverat yttrande till Polen som nu har en månad på sig att rätta sig efter kommissionen kritik – och om så inte sker kan även detta ärende hänskjutas till EU-domstolen.

Rättsstaten i det framtida Europa

Det är tydligt att kommissionen försöker komma tillrätta med problemen i Polen på alla fronter. Kommissionen har även sagt att möjlighet till dialog fortfarande är ett alternativ. Hittills har EU dock inte lyckats hantera hot av mer systematisk karaktär. De två överträdelseförfarandena som har inletts mot Polen gäller specifika frågor. De är därför inte är tillräckliga för att komma tillrätta med problemen: hotet mot rättsstaten är av systemnatur.

Det är i skrivande stund fortfarande oklart vad som sker i rådet med artikel 7-förfarandet som inleddes av kommissionen. Frågan är om ministerrådet kommer att nå upp till beslutskravet och om tillräcklig majoritet kan nås i Europaparlamentet. Misslyckas EU med att fatta beslut så innebär det ett allvarligt bakslag för EU; det är EU:s trovärdighet som står på spel.

Vad värre är, misslyckas EU att komma tillrätta med problemen i medlemsstaterna är hela EU-samarbetet i fara. Det går till exempel inte att upprätthålla värdet icke-diskriminering om det inte finns någon möjlighet till effektiv rättslig prövning (vilket alltså utgör en del av rättsstaten). I detta läge kan man naturligtvis också fråga sig vad Polen egentligen eftersträvar och om Polen verkligen önskar kvarstå som EU-medlem.