Både inom EU-systemet och i Sverige finns en skyldighet att ge individer, grupper och aktörer möjlighet att bidra med kunskap och åsikter innan nya lagar stiftas. Delaktighet i lagstiftningsförfarandet, genom samråds- eller remissförfaranden, har setts som så pass viktigt att det till och med är reglerat både i EU:s fördrag och den svenska grundlagen. Men dessa förfaranden, så som de används idag, löper risk att skapa orättvisor; samråd hastas av olika skäl fram, bedömningar kring vilka som tillfrågas är tveksamma och resursstarka grupper hörs i betydligt högre grad än de svaga. Vilken roll kan EU-domstolen och svenska domstolar spela för att driva fram mer meningsfullt deltagande från berörda aktörer och det civila samhället i EU:s lagstiftning? Några färska rättsfall pekar på en begynnande trend där domstolar får en ökad roll som garant för att beredningen av nya lagförslag uppfyller demokratiska och kvalitativa krav.

Grundbultarna i en demokrati utgörs av de mekanismer genom vilka folk kan delta och utöva inflytande i samhället. Delaktighet och inflytande har även kopplats till vårt individuella välmående, identifierats som grundläggande för vår mentala hälsa och är ett av Sveriges elva folkhälsomål. Samtidigt spelar delaktighet en funktionell roll. Tanken är att meningsfullt deltagande borgar för god kvalité i lagstiftningen.

Delaktighet och inflytande har även en rättslig dimension. Av FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter följer att enskilda, utöver den allmänna rösträtten, har rätt att delta när nya lagar ska stiftas. I folkrätten har delaktighet och inflytande även kopplats till rättsstatsprincipen. De kommer också till tydligt uttryck i såväl Lissabonfördraget som den svenska grundlagen.

Vad som däremot inte klarlagts är vilka rättsliga principer som styr (eller ska styra) hur kommissionen på EU-nivå, och regeringen på nationell nivå, hämtar in information från olika aktörer och grupper i samhället i samband med att nya EU-lagförslag förbereds. En av de frågor jag tittar på i min forskning är om det finns en möjlighet att på rättslig väg granska och påverka hur dessa samrådsförfaranden bedrivs.

Samråd på EU-nivå

Kommissionen har de senaste decennierna utvecklat ett relativt robust samrådsförfarande, där intresseorganisationer såväl som enskilda ges möjlighet att komma till tals. Framförallt hämtar kommissionen in synpunkter genom sin samrådssida.

Även om formaliserade samråd som dessa teoretiskt sett är öppna för alla som vill delta, är det välkänt att så kallade “självvalda” deltagarförfaranden (som kommissionens öppna samråd) löper stor risk att förstärka olikheter och obalanser mellan grupper och individer vad gäller tillgång och inflytande. Det är endast en liten krets som har resurser att följa och sedan intervenera i dessa processer. Dessutom begränsar kommissionen många gånger samrådens innehåll genom att till exempel ställa flervalsfrågor.

Detta ställer särskilda krav på kloka överväganden kring vilka som bjuds in att delta, vilka frågor som ställs, samt vilka former för deltagande som är lämpliga. Många av kommissionens samråd upplevs som inkluderande och informativa, där viktiga bidrag ges. Men det är bara att kasta en blick på deltagarlistorna på något av kommissionens samråd eller hearings så ser man att organisationer från ett visst land tar stor plats eller att särskilt resursstarka grupper genomgående deltar. Forskning pekar även på att just medborgarna är den breda grupp som EU-lagstiftningen konsekvent inte tar i tillräcklig beaktning.

Samråd på nationell nivå

I Sverige startar vår sedvanliga remissgång i förhållande till EU-lagstiftning inte förrän i samband med det nationella genomförandet av redan antagen EU-lagstiftning. Olika intressenter och berörda parter får alltså i princip komma till tals först när alla viktiga positioner redan är färdigförhandlade.

Regeringens sakråd, en form av remiss på ett tidigt stadium, där EU-sakråd är en variant, är ett välkommet men otillräckligt initiativ. Sakråden förekommer uteslutande på frivillig basis, och då i begränsad utsträckning. Överlag förefaller tidigt deltagande ske ad hoc eller efter utarbetad intern departementspraxis. Detta innebär att det är oklart vilka icke-statliga aktörer som får möjlighet att samråda med regeringen under pågående förhandlingar nere i Bryssel, och vilka synpunkter de fört fram.

Liknande brister finner man hos andra medlemsstater. Detta trots att forskning pekar på att tidigt och brett formaliserat deltagande under förhandlingsstadiet skapar bättre förutsättningar för en välfungerande lagstiftning.

EU-domstolen och fallet ClientEarth

I september i år kom EU-domstolen med ett avgörande i målet ClientEarth. I målet hade den miljörättsliga intresseorganisationen ClientEarth begärt ut en intern kommissionsrapport som utredde ifall det fanns ett lagstiftningsbehov på miljörättsområdet. Kommissionen hade vägrat lämna ut handlingen med hänvisning till sitt behov att få överlägga i ro utan påtryckningar (”space to think”).

EU-domstolen fastslog att det föreligger en så kallad offentlighetspresumtion för kommissionsdokument som ligger tidigt i lagstiftningskedjan. Domstolen dömde till fördel för ClientEarth och uttalade att rätten till insyn i lagstiftningsförfarandet hänger samman med medborgarnas rätt enligt fördragen att få delta i EU:s demokrati.

Målet ClientEarth är en av få gånger då EU-domstolen använt sig direkt av en deltagardemokratisk artikel ur fördraget till stöd för ett avgörande. Det har däremot ännu inte direkt prövats i domstol ifall kommissionen i ett enskilt fall levt upp till sin plikt, enligt dessa fördragsartiklar, att genomföra breda samråd (artikel 11(3) FEU), eller om någons rätt att delta har blivit åsidosatt (enligt 10(3) FEU). EU-domstolens uttalande i ClientEarth-fallet visar däremot att även de mer abstrakta deltagardemokratiska fördragsartiklarna kan få rättsverkan genom domstolens praxis, och förändra institutionernas handlande.

Svenska domstolar och regeringens remissförfaranden

Möjligheterna och begränsningarna för domstolar att blåsa liv i demokratiskt deltagande speglas även i färsk svensk rättspraxis. Regeringsformen (7 kap. 2 §) stadgar att regeringen i den mån det är behövligt ska inhämta yttrande från myndigheter och kommuner samt ge sammanslutningar och enskilda en möjlighet att komma till tals.

Högsta domstolen och Migrationsöverdomstolen prövade under hösten om remissgången i samband med regeringens beredning av två lagstiftningsärenden levt upp till Regeringsformens krav. Högsta domstolen underkände regeringens remissgång (som legat på bara några veckor), även om bristen i slutändan inte var så väsentlig att den innebar att lagbestämmelsen skulle åsidosättas. Migrationsöverdomstolen föreföll ta hänsyn till om remissvaren fått gehör, men kom även fram till att beredningskravet inte i något väsentligt avseende åsidosatts.

I och med dessa avgöranden bekräftar domstolarna för första gången att remissväsendet är en central del av det svenska lagstiftningsförfarandet. Regeringens remissförfarande kan alltså granskas av domstolarna. Detta faktum kan få ökad vikt i takt med att kritiken av regeringens beredning på olika håll har skärpts. För bara någon vecka sedan underkände Lagrådet regeringens lagförslag om könskorrigering med hänvisning till att remissförfarandet inte levt upp till grundlagens krav – remissgången var för kort och viktiga aktörer hade inte tillfrågats under beredningen.

Hur tillämpligt domstolarnas resonemang är på remissrundor eller sakråd som sker under pågående förhandling av EU-lagstiftning är fortfarande en öppen fråga. Samtidigt pekar rättsfallen på att utrymmet för domstolarna att genom lagprövning röja upp i regeringens beredning är begränsad. Frågan är alltså om inte regeringsformen är ett relativt trubbigt instrument för att driva fram meningsfullt deltagande i remissförfaranden. EU-fördragens deltagardemokratiska artiklar framstår, genom sina uttryckliga krav på breda samråd och dialog, som mycket mer långtgående.

Samverkan saknas mellan nivåerna

Sammantaget kan det konstateras att rättspraxis både i Sverige och på EU-nivå pekar på en begynnande trend där domstolar får en ökad roll som garant för kvalitén i beredningen av nya lagar. För att denna utveckling ska bli meningsfull är det däremot nödvändigt med samverkan mellan de rättsliga instrument som styr deltagande i samråd på EU- och nationell nivå.

I och med EU:s deltagardemokratiska fördragsartiklar är frågan på EU-nivå inte om, utan hur, skyldigheten att samråda brett ska gestalta sig. Det är inte realistiskt att kommissionen ensam ska driva fram deltagande från exempelvis lokala eller regionala aktörer eller sårbara grupper på olika håll i medlemsstaterna.

Utan nationell reglering eller praxis som främjar unionens deltagardemokratiska mål, riskerar fördragsartiklarna att bli verkningslösa. I avsaknad av bindande processuella riktlinjer för konsultativa samråd framstår domstolarna som en möjlig väg att driva fram förändring.

Men här varken kan eller bör domstolarna dra hela lasset. Meningsfullt deltagande i EU:s flernivåstyre kräver en samverkan mellan rättsliga och praktiska instrument på nationell och EU-nivå. Hur sådan samverkan och reglering bör se ut för att vara ändamålsenlig är naturligtvis nästa fråga.