Den 15 april antog Europeiska unionens råd (rådet) ett nytt direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (DSM-direktivet). Direktivet innehåller både delar som stärker situationen för rättighetshavare och delar som ökar användares tillgång till upphovsrättsligt skyddat material. Mot bakgrund av teknikutvecklingen balanserar direktivet olika intressen, utan att ensidigt innehålla bestämmelser som endast går i den ena riktningen. Det innehåller också bestämmelser om avtalslicenser som under lång tid har utvecklats i Sverige och de övriga nordiska länderna. Att den svenska regeringen bytte linje i sista sekunden väcker principiella frågor om hur regeringens avstämningar med riksdagen bör gå till vid framtida förhandlingar, inte minst för att förhindra att Sverige förlorar förtroende som förhandlingspart.

DSM-direktivet utgör den mest genomgripande reformen av det upphovsrättsliga regelverket inom EU på nästan 20 år. När rådet härom veckan antog direktivet bekräftade det Europaparlamentets beslut om antagande från den 26 mars. Båda omröstningarna utföll med tydlig majoritet för direktivets antagande, även om det var nära att parlamentet beslutade att rösta om direktivets artiklar var och en för sig i stället för att rösta om direktivet i sin helhet.

Direktivet baseras på ett förslag som den Europeiska kommissionen presenterade i september 2016, som föregicks av flera studier och samråd som kommissionen genomförde med berörda intressenter, bland annat representanter för användare (konsumenter), telekomföretag, internetplattformar, rättighetshavare och förvaltningsorganisationer.

Att EU är aktivt på upphovsrättsområdet är dock egentligen ingen nyhet. Redan på 90-talet antogs sex direktiv på upphovsrättsområdet. Den senaste stora reformen skedde år 2001 när direktivet om upphovsrätten i informationssamhället antogs, och därefter har en rad justeringar av regelverket gjorts. Genomgående går det att konstatera att ett väl anpassat upphovsrättsligt regelverk har framhållits som viktigt inom EU, i synnerhet i utvecklingen av en digital inre marknad.

Förhandlingarna om DSM-direktivet har emellertid inte varit helt smärtfria, och det är huvudsakligen två av direktivets artiklar som har väckt stor uppmärksamhet i media. Den ena, numrerad som artikel 11 i kommissionens ursprungsförslag och artikel 15 i det slutliga direktivet, handlar om att ge en ny ensamrätt till tidningsutgivare för användning av deras publikationer på nätet. 

Det handlar i praktiken om att tidningsföretag ska kunna villkora användningen av hela eller delar av en tidningsartikel. Det är idag vanligt förekommande att vissa nyhetstjänster på nätet länkar till tidningsartiklar i kombination med korta utdrag från artikeln, tillsammans med annonser som nyhetstjänsten men inte tidningen tjänar pengar på. Därmed undergrävs de investeringar i kvalitetsjournalistik som möjliggör producerandet av tidningsartiklarna. Denna bestämmelse har ibland refererats till som ”länkskatt” – och det trots att den varken utgör en bestämmelse om skatt eller omfattar länkningsåtgärden i sig. 

Den andra bestämmelsen som fått mycket uppmärksamhet har kallats för ”internetfilter” och hade artikelnummer 13 i ursprungsförslaget och har nummer 17 i det antagna direktivet. Den syftar till att ge incitament till innehavare av plattformar för delning av stora mängder upphovsrättsligt skyddat material på nätet att ingå avtal med rättighetshavare för att göra sådan delning tillåten. Därigenom skulle upphovsmän och andra kreatörer få betalt när material som de har skapat, eller nedlagt investeringar i, laddas upp på plattformarna.

Så är inte alltid fallet idag. Det har ibland uttryckts som att det finns ett ”värdegap” mellan de intäkter som plattformarna tjänar genom delning av verk och annat upphovsrättsligt skyddat material, och den ersättning som upphovsmän och andra kreatörer får för nyttjandet. Den nya bestämmelsen tydliggör att om plattformen inte ingår avtal med rättighetshavarna så behöver den vidta åtgärder för att ta bort material som utgör upphovsrättsintrång.

Artikel nummer 17 ändrar inte i grunden vad som är tillåtet eller förbjudet, men tillhandahåller en ordning för att hantera situationen där stora mängder material tillgängliggörs olovligt via en plattform. Artikeln har fått omfattande kritik från flera håll, bland annat från vissa forskare. 

Den internationella upphovsrättsorganisationen ALAI, i vars ledning finns många framstående forskare på upphovsrättsområdet, har dock uttryckt starkt stöd för artikeln. Mycket av den grundläggande kritik som har förts fram av vissa forskare – till exempel att artikeln skulle påbjuda en konstant övervakning av all internettrafik – saknar stöd i lydelsen av den antagna artikeln. I stället anger artikeln uttryckligen att bestämmelsen inte har denna innebörd. 

Möjligen mindre uppmärksammat är att direktivet även innehåller en rad andra bestämmelser som på olika sätt söker öka tillgången till upphovsrättsligt skyddat material på nätet. Det handlar bland annat om nya undantag (inskränkningar) i det upphovsrättsliga regelverket, till exempel i fråga om så kallad text- och datautvinning (text and data mining). Något förenklat avses digital ”genomsökning” av stora mängder tidningsartiklar och annat upphovsrättsligt skyddat material, i syfte att få fram information om tendenser, frekvens och mönster m.m. i ordval, ämnen eller andra teman. Utan en bestämmelse som tillåter sådan text- och datautvinning skulle sådana genomsökningar kräva individuella tillstånd från rättighetshavare. Det kan vara mycket tidskrävande och kostsamt att få sådana tillstånd och direktivets bestämmelse innebär därför en avlastning.  Direktivet innehåller också bestämmelser om gränsöverskridande tillgång till upphovsrättsligt skyddat material som finns i kulturinstitutioners samlingar. 

Vidare innehåller direktivet bestämmelser som tydliggör att den ordning med kollektiva licenser med utsträckt verkan (extended collective licenses) – så kallade avtalslicenser – som under lång tid har utvecklats i Sverige och de övriga nordiska länderna får acceptans på EU-nivå. Bestämmelserna innebär i huvudsak att när en organisation som förvaltar rättigheter för mer än en rättighetshavare – i Sverige exempelvis organisationerna Stim eller Författarförbundet – ingår avtal med någon (ofta en kommersiell eller på annat sätt stor aktör) som använder mycket upphovsrättsligt skyddat material, exempelvis Sveriges Radio, så utsträcksdet avtalet till att omfatta även andra upphovsmän än dem som är medlemmar i organisationen. 

Regleringen har alltså likheter med vad som gäller för kollektivavtal på arbetsrättens område. Organisationen omfattas sedan av skyldigheter att fördela inkasserade medel även till dessa ”utanförstående” upphovsmän. Forskare har framhållit att avtalslicenser får upphovsrätten att ”fungera” i många situationer som kännetecknas av massutnyttjanden, alltså situationer där det sker stor användning av mycket upphovsrättsligt skyddat material, vilket ofta är fallet på nätet. En innehavare av en nättjänst kan vända sig till en organisation för att få en licens som omfattar alla nödvändiga rättigheter inom ett visst användningsområde. Avtalslicenser skulle till exempel kunna utgöra en sådan effektiv licenslösning som ovan nämnda artikel 17 ställer på plattformar för att undvika att behöva vidta åtgärder för att ta bort material som annars skulle utgöra upphovsrättsintrång.

Bestämmelser som syftar till att stärka upphovsmäns och utövande konstnärers (artister, musiker och skådespelare) förhandlingsposition i förhållande till producenter och andra kommersiella aktörer är också inkluderade i det antagna direktivet. Det handlar bland annat om krav på att producenten eller exploatören rapporterar den användning som sker, kombinerat med en rätt att kräva ytterligare ersättning om det visar sig att den ursprungliga ersättningen är oproportionerlig i förhållande till det faktiska nyttjandet.

För svenskt vidkommande kan konstateras att direktivet finner ett brett stöd bland kulturarbetare och att de starka vindar som ibland blåst kring upphovsrätten här i Sverige inte nådde orkanstyrka denna gång. 

Närmast generande i EU-sammanhang är dock att svenska regeringen inför den avslutande omröstningen ändrade ståndpunkt i rådet och röstade mot direktivets antagande. Trots många och kontinuerliga avstämningar med riksdagens Näringsutskott under direktivförhandlingarna, gav riksdagens EU-nämnd instruktion till regeringen att rösta nej vid den avslutande omröstningen. Möjligen väcker detta mer principiella frågor om hur regeringens avstämningar med riksdagen bör gå till vid framtida förhandlingar. Andra medlemsstater och kommissionen bör kunna lita på Sverige som en trovärdig och stabil förhandlingspart.

När direktivet nu är antaget börjar arbetet med nationellt genomförande. Medlemsstaterna har 24 månader på sig att genomföra direktivet. Sannolikt tillsätter regeringen en utredning med en referens- eller expertgrupp som representerar olika intressen på upphovsrättsområdet. Vi kan i så fall se fram emot några år där direktivets många tvetydigheter blir föremål för förnyade politiska överväganden och kompromisser på nationell nivå.