Under coronapandemin har åtgärderna mot smittspridning ofta diskuterats utifrån den så kallade proportionalitetsprincipen. Denna juridiska princip, som kan verka okontroversiell, innebär att myndigheternas åtgärder ska vara nödvändiga och lämpliga för att nå ett visst mål och att fördelarna med åtgärderna ska uppväga nackdelarna. Att ”lagom är bäst” uppfattas ju ofta som något typiskt svenskt, och vem kan vara emot välavvägda bedömningar? I själva verket är det inte så enkelt, och proportionalitetsbedömningar har under vissa tider betraktats med skepsis i Sverige och övriga Norden. Att vi idag talar så mycket om proportionalitet beror på påverkan från europarätten. För att förstå vad principen betyder idag är det nödvändigt att se på den historiska utvecklingen, som inneburit en förändrad rollfördelning mellan politiker, myndigheter och domstolar. Makten hos politiker och förvaltning har begränsats genom domstolarnas möjlighet till kontroll och europarätten har helt enkelt förändrat förutsättningarna för den offentliga maktutövningen i Sverige och andra nordiska länder.

Juridiska bedömningar har visserligen alltid i någon mån handlat om att väga intressen. Rättvisans symbol, som syns hos Fru Justitia och i domstolars heraldiska vapen, är en balansvåg som symboliserar just en sådan avvägning. Men i den moderna meningen är proportionalitetsprincipen ett arv från 1800-talets rättsstatstänkande. 

Med ursprung i den tyska rättsvetenskapen etablerades en princip om att mål och medel skulle stå i proportion till varandra. Domstolarna skulle kontrollera att den offentliga makten – utövad genom polisen och andra myndigheter – inte skulle gå för långt i att inskränka enskildas friheter. 

Eftersom Sverige – och övriga Norden – under denna tid var mycket påverkat av tysk forskning kom principen också att fångas upp hos oss. När ämnet förvaltningsrätt växte fram som akademisk disciplin under det tidiga 1900-talet nämndes en proportionalitetsprincip (ofta kallad sådant som ”det lindrigaste ingreppets princip” och liknande) som ett grundläggande krav på myndigheterna.

Under 1900-talet fick rättsstatsidéerna om skydd mot myndigheterna sällskap av demokratiska idéer om att folkets företrädare skulle styra. Demokratin hade slagit igenom i Sverige och övriga Norden omkring 1918, och i politiken utvecklades i alla länderna en skepsis mot att ge domstolar allt för mycket makt. I stället för att politiskt kontroversiella frågor skulle avgöras i domstolar, skulle de valda företrädarna i parlamentet (i Sverige riksdagen) stifta välavvägda lagar. I Sverige var denna inställning tydlig bland Socialdemokraterna, som kom att bli det dominerande partiet under stora delar av 1900-talet. 

Synen på lagen som det viktigaste sättet att styra ett land hade visserligen funnits mycket länge i de nordiska länderna (att ”land ska med lag byggas” nämndes redan i danska Jyllandslagen och i svenska medeltida landskapslagar), men fick nu en demokratisk koppling. I de framväxande välfärdsstaterna kom detaljerad lagstiftning att styra allt fler områden i samhället, och principer till skydd för enskildas ställning fick en mindre framskjuten roll. Rättsfilosofiska idéer om att ”rättigheter” och ”rättsprinciper” var meningslösa spekulationer – så kallad skandinavisk rättsrealism – påverkade också det juridiska tänkandet i Sverige, Norge och Danmark, framför allt under efterkrigstiden. Proportionalitetsargument spelade därför en ganska undanskymd roll i juridiken.

I den politiska debatten kom rättssäkerhet och riskerna med en alltför stark stat att uppmärksammas allt mer, bland annat när det gällde ingripanden och lagstiftning som inte uppfyllde krav på proportionalitet. En händelse 1975 som illustrerade att myndigheterna kunde gå för långt var när Ingmar Bergman misstänktes för skattebrott och greps av polis inför sina skådespelare under pågående repetition på Dramatens scen. 

Ett år senare uppstod åter debatt med anknytning till en berömd svensk kulturpersonlighet och skatter. Det handlade då om Astrid Lindgren som upptäckte att hon hade 102 procent i marginalskatt och skrev den satiriska sagan om Pomperipossa i Monismanien. I båda fallen handlade det i grunden om att lagstiftningen och myndigheternas åtgärder inte var proportionerliga.

Samtidigt som de nordiska välfärdsstaterna etablerades under efterkrigstiden utvecklades det europeiska samarbetet inom EU och Europarådet, det senare inte minst genom Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, Europakonventionen. Till skillnad de nordiska statsskicken hade EU i hög grad utvecklats genom domar från EU-domstolen i Luxemburg. 

När EU-domstolen tolkade EU:s regelverk hade den etablerat ett antal rättsprinciper, som skulle skydda enskildas ställning. Bland dessa principer fanns proportionalitetsprincipen, som begränsade både EU:s makt och medlemsstaternas myndigheter när de tillämpade EU-regler. Också den andra europeiska domstolen, Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna i Strasbourg (som dömer i mål om Europakonventionen) hade utgått från att åtgärder som begränsade mänskliga rättigheter behövde stå i proportion till sitt syfte. 

När Sverige på 1970-talet reformerade skyddet för medborgerliga fri- och rättigheter i grundlagen (1974 års regeringsform) infördes ett krav på att inskränkningar av rättigheter skulle vara proportionerliga, detta med inspiration från Europakonventionen. Bedömningen av proportionaliteten skulle dock primärt göras av riksdagen och inte av domstolarna. Så småningom togs också proportionalitetskrav in i exempelvis polislagen från 1984.

När Sverige gick med i EU år 1995 behövde svenska domstolar tillämpa EU:s regler och vid behov ge dem företräde framför svenska regler. Eftersom Europakonventionen samtidigt hade tagits in i svensk lag kunde svenska domstolar nu på ett liknande sätt använda sig av konventionens bestämmelser. Nu behövde alltså europarättsliga krav på proportionalitet tillämpas i svenska domstolar. En liknande utveckling ägde rum i Finland, som blev EU-medlem samtidigt med Sverige, och i Danmark, som visserligen hade varit med i EU sedan 1972, men som på denna punkt hade påverkats ganska lite. 

Redan under Sveriges första år som EU-medlem stödde sig Högsta förvaltningsdomstolen (HFD, som på den tiden hette Regeringsrätten) på proportionalitetsprincipen i några mål. De handlade om myndighetsbeslut som på grund av miljöintressen begränsade fastighetsägares rätt att använda sin egendom. Domstolen konstaterade att det nu fanns en proportionalitetsprincip i svensk rätt och att den innebar att de aktuella myndighetsbesluten om begränsningar var för långtgående. 

Principen kom också att få central betydelse i ett av de mest uppmärksammade målen i Högsta förvaltningsdomstolen under 1990-talet. Det handlade då om Barsebäcksmålet från 1999, där HFD granskade om regeringens beslut att stänga reaktor 1 i Barsebäcks kärnkraftverk hade stöd i svenska och europeiska lagar och rättsprinciper. 

Domstolen gjorde en proportionalitetsbedömning av beslutet och konstaterade att myndigheterna många gånger har ett stort handlingsutrymme. I sådana fall skulle det krävas ett ”klart missförhållande” mellan beslutet att stänga reaktorn (som drabbade Barsebäck kraft AB och andra energiföretag) och det allmänna intresset av att avsluta verksamheten. Domstolen ansåg att det inte förelåg något sådant missförhållande. 

Domslutet kan ses som en avvägning mellan den traditionella svenska hållningen att ge stort utrymme till politikers bedömningar och europarättens betoning av domstolarnas roll att kontrollera den offentliga makten. HFD har i senare praxis fortsatt att genomföra proportionalitetsavvägningar, också i politisk kontroversiella mål om de svenska monopolen på alkoholförsäljning och spel. Domstolens slutsats efter en proportionalitetsprövning blev också i dessa mål att de svenska reglerna uppfyllde krav på proportionalitet. 

På andra, mindre politiskt kontroversiella områden, har HFD under 2000-talets första decennier fortsatt att bedöma myndighetsbeslut utifrån proportionalitetsprincipen, till exempel om hur långt Skatteverket får gå för att hämta in information och om krav på återbetalning av för mycket utbetalda bidrag där den enskilde varit i god tro. EU-rätten och Europakonventionen har alltså fått genomslag så att en svensk domstol kan åsidosätta det som riksdagen eller regeringen har bestämt med hänsyn till att åtgärden inte står i proportion till det man vill uppnå. Principen har också kommit att tillämpas även där det inte finns några EU-rättsliga regler.

Som nämnts kräver regeringsformen att lagstiftning som inskränker medborgerliga fri- och rättigheter ska vara proportionerlig, något som primärt ska bedömas i lagstiftningsprocessen. Om så inte har skett har domstolarna till uppgift att åsidosätta sådana felaktiga begränsningar av rättigheter. Därutöver kan man fråga sig om domstolarna ska bedöma proportionaliteten också i svensk lagstiftning, som inte berör medborgerliga rättigheter eller EU-rätten. 

Frågan prövades i ett körkortsmål, där en person hade kört rattfull, men hade fått behålla körkortet med villkoret att han använde alkolås. Lagstiftningen angav att en person som beviljats villkor om alkolås inte fick använda narkotika. Problemet var dock att en läkare hade ordinerat personen smärtstillande läkemedel, som var narkotikaklassade. Lagstiftningen innehöll inte något undantag. En av domarna i HFD ansåg att det måste vara möjligt att göra undantag från regler i lagstiftning när de på detta sätt får orimliga följder som inte står i proportion till det man vill åstadkomma. De övriga höll sig dock till lagtextens lydelse, utan någon proportionalitetsavvägning. Lagtexten kom senare att ändras. Fallet visar att det finns en tydlig gräns för hur mycket svenska domstolar är villiga att gå utöver vad riksdagen har bestämt i lagstiftningen. 

År 2017 antog riksdagen en ny förvaltningslag som reglerar hur myndigheterna ska bedriva sin verksamhet. En nyhet i förhållande till den tidigare förvaltningslagen var att proportionalitetsprincipen nu uttryckligen togs med i lagen. Medan de flesta bestämmelserna i förvaltningslagen bara gäller formella ärenden, alltså sådant som mynnar ut i ett konkret beslut, gäller kravet på proportionalitet allt som myndigheterna gör, alltså hur de utför sina konkreta uppgifter. 

Nu måste alltså alla formella åtgärder, men också allt annat som en myndighet gör, stå i proportion till det som ska uppnås. Även om avsikten med lagändringen bara var att skriva ner i lagen det som redan gällde, är det troligt att proportionalitetsprincipen får en större betydelse i den svenska juridiken så att domstolar och kontrollorgan (till exempel justitieombudsmannen, JO) kan hänvisa till lagens krav i sina bedömningar. 

Utvecklingen har alltså gått från ganska vaga svenska idéer om proportionalitet i lagstiftning och förvaltning, som främst var en fråga för politikerna, mot tydligare regler med grund i EU-rätten och Europakonventionen, som dessutom kan prövas i domstol. Europeiseringen innebär alltså en förändrad rollfördelning när det gäller politikerna, myndigheterna och domstolarna. Under den nu aktuella pandemin får principen betydelse i åtgärderna mot smittspridning. När riksdagen och regeringen antar lagar och förordningar (som covid 19-lagen och begränsningsförordningen) måste de se till att begränsningar av medborgerliga fri- och rättigheter såsom mötes- och demonstrationsfriheten uppfyller krav på proportionalitet. Dessutom måste både Folkhälsomyndigheten och regionerna i sin verksamhet tänka på att åtgärderna – också i form av rekommendationer och allmänna råd – måste vara nödvändiga och lämpliga och inte gå för långt. 

Europeiseringen har alltså inneburit att makten hos politiker och förvaltning har begränsats genom domstolarnas möjlighet till kontroll. Hittills har HFD i enlighet med svensk och nordisk tradition dock varit återhållsam i sin proportionalitetsprövning. Det är en fråga för framtiden var gränsen ska gå mellan den politiska och juridiska makten i vår demokratiska rättsstat. Det står dock klart att europarätten har förändrat förutsättningarna för den offentliga maktutövningen i Sverige och andra nordiska länder.

---

Blogginlägget har tillkommit inom ramen för forskningsprojektet The Constitutional Role of Public Administration in the Nordic Countries: Democracy, Rule of Law and Effectiveness under European Influence, finansierat av Riksbankens Jubileumsfond, P18-0532:1. Det bygger på artikeln Europeanisation of the Proportionality Principle in Denmark, Finland and Sweden, publicerad i Review of European Administrative Law vol. 13 (2020) s. 133–153.